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[성남/화성/광주] 도급계약 지시권과 근로계약에 따른 지휘명령은 다른가요? (#불법파견 #직접고용 #파견법위반 #임금차액 #인력파견)

관리자
2024-07-03
조회수 69

안녕하세요, 딜라이트노무법인 입니다.


이번 포스팅은 여러 노무공급계약 가운데 '도급' 형태에서 도급인의 지시권 관련 주제로 글을 정리해보려고 합니다. 




1. 도급지시권의 개념과 근거


도급계약에서도 일의 계약적합적인 완성을 위해 도급인이 수급인이나 그의 근로자에 대해서 지시를 할 필요성이 존재하고, 이런 차원에서 도급인이 하는 일방적 의사표시를 도급지시권이라고 할 수 있습니다.


'도급'은 민법을 통해 규율되는데 민법에서 도급인의 지시권을 직접적으로 정하고 있는 규정은 없으며, 다만 수급인의 하자담보책임의 배제와 관련하여 도급인의 지시를 규정하고 있습니다.


민법 제667조(수급인의 담보책임) ① 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다. 그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다.

② 도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다.

③ 전항의 경우에는 제536조의 규정을 준용한다.


노무에 대한 지시권의 유무 내지 행사여부가 고용과 도급의 구별에 대한 일응 기준이 될 수 있지만 실제 거래현실을 고려하면 이러한 구분은 한계와 문제가 있을 수 있는데, 다수의 도급사례에서 도급인의 수급인에 대한 우월적 지위에 따라 양자 간에 대등성이 확보되지 않는 경우가 많고 그로 인해 수급인이 독립적인 사업자로서 업무를 수행하는 것이 아니라 도급인에게 종속되어 그의 지시에 따라 업무를 수행하는 경우가 빈번하기 때문입니다. 


예를 들어, 건축도급계약에서 도급인이 단순한 의견개진의 수준을 넘어선 상당한 지시를 수급인에게 하고, 수급인이 그러한 지시에 기해 업무를 수행하는 경우가 이에 해당할 수 있습니다.


도급계약에 따라 수급인은 일을 완성하여 그 목적물을 도급인에게 인도하여야 하고, 이에 도급인은 완성한 일을 수령할 의무를 부담하게 됩니다. 도급인은 이러한 수령의무의 이행과정에서 완성한 일이 계약에 따른 적합한 것인지 검사할 일종의 검수의무를 부담하게 되는 것인데, 완성한 일의 수령에 관한 도급인의 의무는 민법에서 명시적으로 규정되어 있지 않지만 민법상 신의성실원칙과 수령지체에 따른 책임(민법 제400조 이하)으로부터 인정됩니다. 


도급의 유형이나 일의 성질에 따라서 일의 완성 후 수령 단계에서 검사를 하는 것만으로 충분하지 않을 수 있기 때문에 도급인은 수급인의 일의 완성과정에 있어서 계약적합적 일의 수행을 위한 지시를 할 필요성이 인정될 수 있고, 특히 '노무도급'에서 이와 같은 필요성이 인정될 여지가 큽니다.


2. 도급지시권의 내용


(1) 계약상 약정 또는 일의 성질에 근거한 지시권


작업도급과 달리 무형적인 일의 도급이나 노무도급에 있어서는 도급인의 일정한 협력 내지 관여는 충분히 예측가능한 것이어서 실제 도급계약을 체결할 때 도급인의 지시에 관한 합의를 하는 것이 일반적입니다.


대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53086 판결 [손해배상(기)]

건축공사의 일부분을 하도급받은 자가 구체적인 지휘·감독권을 유보한 채 재료와 설비는 자신이 공급하면서 시공 부분만을 시공기술자에게 재하도급하는 경우와 같은 노무도급의 경우에, 그 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바가 없으므로, 그 도급인은 수급인이 노무를 제공하는 과정에서 생명·신체 ·건강을 해치는 일이 없도록 물적 환경을 정비하고 필요한 조치를 강구할 보호의무를 부담하며, 이러한 보호의무는 실질적인 고용계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적 의무로서 구 산업안전보건법시행령(1995. 10. 19. 대통령령 제14787호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항에 의하여 사업주의 안전상 조치의무를 규정한 산업안전보건법 제23조가 적용되지 아니하는 사용자일지라도 마찬가지로 인정된다고 할 것이고, 만일 실질적인 사용관계에 있는 노무도급인이 고의 또는 과실로 이러한 보호의무를 위반함으로써 그 노무수급인의 생명·신체·건강을 침해하여 손해를 입힌 경우 그 노무도급인은 노무도급계약상의 채무불이행책임과 경합하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다.


도급인의 지시권이 계약체결 시 미리 약정되어 있지 않은 경우에도 도급계약의 목적인 일의 성질에 근거하여 도급인의 지시권이 인정될 수 있고, 이는 도급의 모든 유형에서 존재할 수 있습니다. 일의 성질상 도급인이 일정한 장소나 작업도구를 제공해야 하거나 자신에게 맡겨진 선택권을 행사하는 것 등이 필요한 경우라면, 그러한 일련의 행위과정에서 도급인의 지시가 행해질 수 있는 것인데 이러한 지시권은 무형적인 일의 도급이나 노무도급에 잇어서 보다 빈번하게 나타납니다.


(2) 계약상 급부이행과 관련한 지시권


계약적합적 일의 완성을 위한 지시로서 도급인의 계약상 의무이행의 차원에서 행해지는 지시는 도급인의 정당한 지시로 볼 수 있지만, 그것을 넘어서 수급인이나 수급인의 근로자에 대한 구체적인 업무지시를 하여 수급인의 독립성과 재량성이 근본적으로 침해되는 것은 도급계약상 지시권이 아닌 경우로 볼 수 있습니다.


예를 들어, 문사가 판매확장요원들과 1년 단위로 확장요원 위탁계약을 갱신하면서 확장요원들에게 일주일 단위로 목표 부수를 정하는 것은 도급인의 정당한 지시권의 행사로 볼 수 있지만, 확장요원 에게 정기적으로 판촉요령을 교육하여 업무의 구체적인 수행방법을 강요하는 것은 수급인의 독립성과 재량성을 침해하는 것으로서 도급인의 지시권의 한계를 벗어난 것으로 볼 수 있습니다.


대법원 1996. 10. 29. 선고 95다53171 판결 [퇴직금]

원고들이 피고와의 사이에 1년 단위로 확장요원 위탁계약을 갱신하면서 피고를 위하여 신문판매 확장업무를 수행하여 온 사실, 피고는 확장요원들에게 확장업무에 대한 대가로 판매실적에 따른 확장수당 등의 제 수당을 지급하는 외에 경력연수에 따른 고정급인 기본급을 정기적으로 지급하여 온 사실, 확장요원들은 피고의 판매국장이 일주일 단위로 목표부수를 할당하여 배정하는 신문보급소의 해당 지역 내에서 판촉활동업무를 수행하게 되는데, 그 업무의 성격상 출퇴근시간이 정규직원처럼 엄격하지는 않지만 계속 출퇴근 상황에 대한 감독을 받고 할당된 목표부수를 달성하지 못한 경우에는 질책을 당하기도 한 사실, 피고는 신규요원에 대하여는 견습교육을 실시하였고 일반 확장요원에 대하여도 정기적으로 판촉요령, 근태상황 등과 관련된 교육을 실시하여 온 사실, 확장요원들은 피고의 인사규정을 직접 적용받지는 아니하나 계약에 규정한 성실의무를 이행하지 아니하거나 확장실적이 저조한 경우 피고가 일방적으로 계약을 해지할 수 있도록 되어 있는 사실 및 피고는 확장요원들을 선별적으로 직장의료보험에 가입시켜 의료보험의 혜택을 주어 왔는데 원고들은 모두 그 보험에 가입되어 있는 사실을 인정한 다음, 원고들은 실질에 있어 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법 소정의 근로자에 해당한다.



(3) 협력의무에 근거한 지시권


노무도급에 있어서 작업수행과정에서 일정한 지시, 작업방법에 대한 안내, 업무상황에 대한 수급인의 보고 등은 작업수행이 계약목적에 일치되도록 해서 종국적으로 수급인이 적정한 계약이행에 이바지하는 것입니다.


예를 들어, 도급인이 수급인이 수행할 작업의 순서나 방법 등에 관한 매뉴얼을 정하고 수급인이 그에 따라 작업을 한 경우, 도급인이 자신의 사업의 일부를 도급하였지만 전체 사업의 원활한 운영을 위해 수급인과 그의 근로자에 대해 최소한의 교육을 실시하거나 근무태도나 복장 등에 대한 지시를 한 경우에서 도급인의 지시나 관여는 그의 사업의 원활한 운영과 더불어 수급인의 적절한 급부이행을 돕기 위한 것이지, 그것을 통해 수급인의 독립성·재량성을 근본적으로 침해하였다거나 종속성을 띠는 근로지시권으로 볼 것은 아니라고 합니다.


그러나 도급인이 제시한 업무수행에 관한 매뉴얼 등이 구체적이라면 수급인이 수행하는 일의 중요한 부분이자 대부분에 해당하는 것이라면, 이때 도급인의 안내나 지시는 수급인의 독립성·재량성을 침해하는 것으로서 도급계약상 협력의무 이행을 넘는 것으로 볼 수 있습니다.


판례도 도급인이 작업지시서, 작업표준서, 작업사양서 등을 통하여 수급인의 근로자에 대한 지시를 하고, 수급인은 그러한 지시에 따르는 것 이외에 별도로 업무수행에 대한 권한이 없는 경우라면, 이때 지시권은 근로지시권으로 볼 수 있다는 입장입니다.


(4) 보호의무와 안전배려의무에 근거한 지시권


도급인은 수급인이 노무를 제공하는 과정에서 생명, 신체상 침해를 입지 않도록 일련의 조치를 취할 신의칙상 보호의무 내지 안전배려의무를 부담하게 됩니다. 도급에서 수급인은 독립적 사업자로서 자신의 책임 하에 업무를 수행하는 것이므로 도급인에게 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 없는 것이 원칙이나, 도급인이 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였거나 법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관하여 구체적인 관리·감독의무 등이 부여되어 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 도급인에게도 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 인정될 수 있습니다.


3. 도급지시권과 근로지시권 구별


도급지시권과 근로지시권을 구별하는 문제는 쉽지 않은데, 그 주된 이유는 도급계약에 있어서도 도급인이 수급인에 대해 우월적 지위를 가지는 경우가 존재하기 때문입니다. 이러한 경우 수급인의 독립성과 재량성은 매우 제한되어 수급인은 사실상 도급인에 대해 종속적인 관계에서 업무를 수행하게 되고 이러한 문제는 노무도급에서 더욱 두드러집니다.


도급인의 수급인과 그의 근로자에 대한 지시가 근로지시권에 해당하면 도급인은 근로자에 대한 노동법상 사용자의 지위를 가지게 되어 노동법상 책임을 부담하게 됩니다.특히 이러한 문제는 도급인이 외형적으로는 도급계약을 통해서 수급인으로 하여금 일을 완성하게 하거나 업무를 수행하는 것으로 보이더라도 근로지시권을 행사한 것으로 볼 수 있다면 사실상 파견법을 위반한 것(불법파견 내지 위장도급)이 되므로 사용자는 수급인에 대한 직접고용의무를 지게 될 수도 있습니다.


글의 내용은 도급인의 지시권에 관한 연구 논문을 바탕으로 요약, 정리하였습니다.

※ 김봉수. (2023). 도급인의 지시권에 관한 연구 - 도급지시권과 근로지시권의 구별 -. 고려법학,(108), 157-188.

/끝/


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2024. 7. 3.

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